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[MODELO] INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO – NULIDADE – EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA

EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA – INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO

– NULIDADE – ART 285 CPC

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

AUTOS N.º …../… – Execução hipotecária

Exequente: …………….

Executados: ………. e …….

ALTIEREZ, desenhista projetista, portador da C.I./ RG n.º

………………., e CPF/MF sob n.º …………….,e ……………., do lar,

portadora da C.I./RG n.º ………………., e CPF/MF sob n.º ……………..,

brasileiros, casados entre si, residentes e domiciliados na Rua Dr.

………, n.º ….., ……, ……../……., CEP: …….., por sua advogada, adiante

assinada, (instrumento de mandato às folhas …), com endereço no

rodapé deste, onde recebe intimações e avisos, com esquece no artigo

214, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, e demais dispositivos

aplicáveis à espécie, requerer a

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO E/ OU

DECRETAÇÃO DA NULIDADE DE CITAÇÃO

Aos autos acima epigrafados, expondo para ao final requerer:

1. DOS FATOS

1.1.DA INEXISTÊNCIA / DA NULIDADE DA CITAÇÃO

1. A exequente ingressou com execução hipotecária em face de ……..

por estar, supostamente, em descumprimento com as obrigações

contratuais a partir de …/…/…, sendo que o valor do débito, quando da

propositura da ação até …/…/… era de ….., como notificação exordial,

às fls. …

2. Às fls. …, dos autos, a exequente peticionou em data de …/…/…

considerando-se que o executado …….. contraiu matrimônio após a

firmatura do contrato de financiamento, e requereu a emenda à inicial,

para que fosse a esposa ……………. também citada para todos os

termos do processo, o que fora deferido pelo MM. Juízo no r.

despacho de folhas …, em data de …/…/…, tendo determinado a

retificação da autuação.

3. Por sua vez, o Sr. Oficial de Justiça de posse de mandado de citação

da presente execução, jungido às fls. …, observa-se do contido no

referido mandado que sequer constou as advertências do artigo 285,

do CPC, sendo também nulo por esse motivo, ainda em data de

…/…/…, às fls. …, certificou;

‘Certifico que, em cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de

V. Exa., dirigir-me por várias vezes no endereço indicado.

SUSPEITANDO de que o devedor se oculta com a finalidade de evitar

a Citação, passo a proceder o Arresto no Bem do executado,

conforme auto a seguir lavrado. …"

4. O Sr. Meirinho, sem que tivesse observado o disposto no art. 227,

do CPC, ainda, partindo tão só do pressuposto de que suspeitava que

o devedor estivesse se ocultando, quando na realidade o devedor

estava trabalhando, inclusive na mesma empresa da época do

preenchimento da ficha sócio econômica para obter o financiamento,

junto à exequente, jungidas às fls. …, dos autos, ou seja, na ……., onde

labora até hoje, como se pode aferir da certidão do Sr. Meirinho, às fls.

…;

5. Ademais, cabia ao Sr. Oficial relatar as razões da suspeita de

ocultação, relatando minuciosamente os fatos ao MM. Juízo decidir

sobre a razoabilidade da suspeita de ocultação alegada, neste sentido:

"É acima de tudo ao juiz que complete o poder de decidir da

razoabilidade da suspeita de ocultação alegada pelo oficial de justiça",

de sorte que a certidão deste DEVE ser circunstanciada, mencionando

dias e horas em que procurou o citando (RTJJESP 108/287) e as

razões da suspeita de ocultação (JTAERGS 83/162).

6. Não obstante os vícios insanáveis desde logo apontados, ainda, o

Sr. Oficial de Justiça certificou no auto de arresto/ depósito, às fls. … e

verso, de forma equivocada, ainda na data de …/…/…, de que o

executado ……… estivesse em lugar incerto e não sabido, como se

tratasse de citação, quando se encontrava de posse do mandado de

depósito, em cumprimento às diligências determinadas no art. 653,

parágrafo único, do CPC, tratar-se-ia caso a citação fosse válida e

eficaz, de ato de intimação do arresto, e não de citação, consoante

iterativa jurisprudência de nossos tribunais:

"A conversão é automática; mas o oficial de Justiça deve intimar o

devedor (ainda que este tenha procurador constituído nos autos: Lex –

JTA 164/325)."

7. Não obstante isso, também a Certidão do Sr. Oficial, às folhas 34 e

verso é nula, pois, mormente certifique que tenha estado na residência

do devedor por 03 (três) dias, cumprindo a diligência do dispositivo do

parágrafo único, do ar. 653, do CPC, o fez antes do decorrido o

prazo legal de 10 (dez) dias, como se pode aferir , cujo parágrafo

único, do art. 653, assim dispõe:

"Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor,

arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

Parágrafo único. NOS DEZ (10) DIAS SEGUINTES À

EFETIVAÇÃO DO ARRESTO, o oficial de justiça procurará o

devedor três (03) vezes em dias distintos; não o encontrando,

certificará o ocorrido."

8. Como se pode aferir das certidões de fls. … e … e verso, do dia

…/…/…, quando alegou suspeitar que o devedor estivesse se ocultando;

e da certidão do dia …/…/…, em cumprimento ao mandado de

arresto/depósito, com a finalidade em intimar o devedor, (art. 653, par.

Único, do CPC), nos dias …, … E … NÃO havia ainda transcorrido

sequer os dez (10) seguintes à efetivação do arresto, como determina o

parágrafo único, do art. 653, do CPC, cuja efetivação do srresto é

datada de …/…/…, às fls. …, sendo também essa intimação nula,

portanto.

000. Não obstante todos esse vícios insaciáveis desde logo apontados, o

executado ……………. de fato não poderia estar em casa, no horário

comercial, eis que desde …. trabalha na ….., fato esse noticiado no bojo

do caderno processual, às fls. …, quando do preenchimento da Ficha

Sócio Econômica, jungida aos autos pela própria exeqüente.

10. Bastaria ao Sr. Oficial diligenciar à empresa a qual noticiou o

executado que laborava a épocado contrato de hipoteca, de cuja

empresa nunca saiu, estando lá por quase 25 anos, eis que ingressou

em seus quadros em …/…/…, e lá se encontra até os dias de hoje, como

certifica a declaração inclusa.

11. Se o Sr. Oficial, tivesse esgotado todos os meios possíveis para a

localização do executado, seria admissível a citação editalícia. No

entanto, não é o que ocorreu.

12. Também tendo a notícia de que o executado laborava na

……………., noticiado no contrato firmado com a exequente, bastaria ter

ligado para o telefone n.º ……, PABX da ……………., com acesso aos

órgãos internos da …………….. atendimento ininterrupto, que de tão

utilizado para localizar os cerca de …..funcionários da …………, é

publicado logo a seguir aos n.º s de utilidade pública, já na contracapa

da lista telefônica, juntamente com os serviços especiais como hora

certa (…) despertador, como demonstra cópia juntada cuja diligência

não teve o cuidado de cumprir nem o Sr. Oficial nem a exequente.

13. Sendo também nula é a citação formalizada em nome da executada

……………., em face do mandado de fls. … e verso dos requisitos

exigidos em lei, sequer a advertência do artigo 285, do CPC. Ademais,

também é nula a intimação do arresto, às fls. 34 e verso, que dele

sequer constou o seu nome, no respectivo mandado, como se pode

aferir, às fls. e verso, e ainda o imóvel que se acha ali descrito o de n.º

sendo portanto diverso do imóvel matriculado sob n.º ….., conforme

certidão de fls. …, e consoante certifica a juramentada da ….ª Vara

Cível, às fls. …, de cuja, retificação a executada ……………. não fora

intimada, como se pode aferir tanto do r. despacho de fls. … que

designa o Sr. Oficial, para retificação, e do qual não fora dada ciência à

ora executada. Ademais, trata-se de litisconsórcio unitário.

14. A exeqüente, mais do que rapidamente sem fazer nenhuma

diligência, às folhas …, requereu a citação editalícia do ora executado,

…………….. Errou, pecou, e tornou o ato citatório inexistente, posto que

o executado sempre tivera residência e domicílio fixos, no endereço

apontado na exordial, às fls. …, qual seja na Rua ……. n.º….., desde

….., quando fez o seu financiamento junto ao exeqüente, ou seja há

mais de anos, até a presente data.

15. Não bastasse isso, o ora executado no horário comercial não

poderia de fato ser localizado em casa, eis que estava trabalhando,

sendo que o executado trabalha na ……………. desde …., ou seja há

mais de 25 anos, de forma direta e ininterrupta, sendo que almoça no

restaurante do trabalho, não retornando para casa, como comprova

declaração na ……………. inclusa, sendo que jamais em tempo algum o

executado procurou se ocultar, tendo ocorrido sim incúria por parte

exeqüente.

16. Ainda, a verdade dos fatos é que jamais o ora executado soube

que sua esposa não estivesse pagando as prestações, pois mensalmente

lhe dava o direito para tanto, tendo tomado ciência do ocorrido

somente quando intimado pelo Sr. Oficial, em horário comercial, na

……………., em seu endereço de trabalho, quando na notificação para a

desocupação voluntária, com prazo de 10 (dez) dias é nula e

inconstitucional, eis que não se trata de terceiro e sim da própria parte,

que caso fosse válida e eficaz a citação, a sentença também o seria, e o

prazo para a desocupação voluntária seria de 30 (trinta) dias,

consoante prevê o inciso II, do art. 04 da Lei5.741, de 12.12.71,

tendo certificado o Sr. Meirinho, às fls. …: "Certifico que, em

cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de V. Exa., dirigi-me

na data de hoje à Av. ……., n.º …. e às ….. horas, NOTIFIQUEI

……………., o qual depois de houver a leitura do mandado, exagerou a

sua nota de ciente e aceitou a contrafé que lhe ofereci.", tendo a

referida notificação causado ao executado enorme surpresa e espanto.

17. Ficando assim impugnada a citação editalícia de ……………., às fls.

…, afixada no local de costume, certificado pelo Porteiro dos

Auditórios, às fls. …, assim como as publicações na imprensa local,

devendo ser declaradas atos completamente inexistentes, eis que

inexistente a citação inicial, posto que o executado sempre estivera em

seu endereço, como acima cabalmente e de forma inconcussa,

demonstrados, cujas provas documentais, farão prova "iuris et de

iuri"elidindo em definitivo a certidão do Sr. Oficial que faz prova "iuris

tantum".

18. Ademais, a Certidão do Sr. Meirinho, às fls. …, que motivou o

arresto, foi porque: "…Suspeitando de que o devedor se oculta com a

finalidade de evitar a Citação, passo a proceder o Arresto no Bem do

executado, conforme Auto a seguir lavrado…". Para já na intimação do

arresto, às fls. … e verso, o Sr. Meirinho certificou, de forma

equivocada, que o executado estivesse em lugar incerto e não sabido,

o que é totalmente descabido, eis que o executado, em horário

comercial sempre estivera trabalhando, na Av. ….., n.º …., como se

pode aferir da certidão de notificação às fls. …, do presente caderno

processual.

1000. Ainda, bastaria que tivesse sido consultada a lista telefônica, com o

nome do executado, cujas cópias das listas dos anos de …. e …., com a

pesquisa feita na Biblioteca Pública do ….., como certifica o carimbo

nas referidas cópias, ora juntadas, comprovam definitivamente que o

executado jamais mudou de domicílio , Residindo na Rua …………….,

n.º …., ……, ….., das listas telefônicas dos exercícios de …./…. jungidas,

correspondências, cópias de declarações de imposto de renda, etc.

20. Tal pesquisa fora feita na Biblioteca Pública do …., pois em ….., o

executado vendeu a linha que estava instalada em residência como

comprova recibo de venda, ora juntado.

21. Ora, se por falta de diligência da exeqüente, pois não cabe ao Sr.

Oficial fazer as diligências, e sim a autora, consoante iterativa

jurisprudência de nossos tribunais, a citação teria sido formalizada de

forma válida e eficaz. No entanto, por incúria da exequente que não

buscou deligenciar sequer na lista telefônica, ainda, caso suspeitasse da

possibilidade do devedor estar-se ocultando, o que não é o caso

desses autos, o exequentes no horário comercial sempre estivera

trabalhando na …… onde labora há quase 25 anos, conforme

declaração juntada, ainda se fosse o caso, apenas "ad argumentadum

tantum", cabia à exequente requer a citação com hora certa, consoante

os ditames do artigo 227, do CPC, e não acolher de inédito a Certidão

do Sr. Oficial, ainda no auto de arresto, às fls. … e verso, sequer no

mandado de citação.

22. Também o r. despacho de fls. …, que determinou à avaliação, sem

pedido da parte, e uma vez certificado a inexistência de oposição de

embargos, antes da avaliação, inobservou o MM. juízo ao preceituado

no artigo 000º., inciso II do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

"Art. 000º. O juiz dará curador especial:

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora

certa."

23. Ainda, no caso em exame, o ora embargante além de

supostamente Ter lhe sido aplicada indevidamente a pena de revelia,

sequer lhe fora nomeado curador, que pudesse Ter oposto embargos

do devedor, consoante determina a Súmula 10006, do Colendo Superior

Tribunal de Justiça, que assim ementou:

"Súmula 10006 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora

certa, permanece revel. Será nomeado curador especial, com

legitimidade para apresentar de embargos." (v. jurisprudência s/ esta

Súmula em RSTJ 101/37000). No mesmo sentido:

maioria, 110/56. RT 40002/130, JTA 51/87, maioria.

24. Tendo portanto ofendido o princípio do contraditório, da

ampla-defesa, do devido processo legal, não tendo tratado as partes de

forma insonomica privilegiando ema em detrimento de outra, ofendendo

além dos princípios constitucionais, também o artigo 125, I, do Código

de Processo Civil, tendo incorrido inexoravelmente em cerceamento de

defesa.

25. Também resta impugnada a intimação do Sr. Oficial às fls. …,

quando intimou …… do edital de praça única e de arrematação, a uma

porque o vício já vem consubstanciado desde o arresto, consoante o

exposto no item "5", deste petitório, e a duas porque a executada, ……

jamais alegou ao Sr. Oficial de que o executado estivesse em lugar

incerto-e não sabido, eis que no dia …/…/…, o executado

encontrava-se trabalhando, requerendo desde logo prazo para juntado

dos cartões pontos do executado para comprovar de que estava o

mesmo laborando, mormente já requeridos, por tratar-se de exercícios

passados, o arquivo da ……………. requereu alguns dias para atender ao

pedido do executado. Ademais, sendo a citação inexistente todos os

demais atos, que deverão ser renovados.

26. Ademais, resta impugnada a planilha apresentada às fls. … a …,

face não representar o verdadeiro valor devido pelos executados,

mormente após a declaração da inexistência/nulidade da citação, haverá

nova intimação dos executados para apresentação de defesa, no

entanto apenas pela força do argumento, para que o MM. Juízo possa

constatar qual seja o cálculo feito pelo Sr. Perito demostrando ser o

débito de apenas R$……, referente ao período de …./…./…. a

…./…./….. devidamente atualizado, com base na planilha apresentada

pela exequente, às fls. … a …, restando impugnado o valor de R$……

sendo R$ …….. o valor do saldo devedor em ……/…../…… às fls. ….

27. Assim sendo, a suposta r. sentenças de fls. … é totalmente

inexistente, bem como a decisão de fls. …, não tendo a certidão de

transito em julgado, datado de …/…/…, às fls. … e verso, ocorrido, face

a inexistência da citação, também é inexistente a sentença, inexistindo o

transito em julgado.

28. Tendo em vista que o executado …….tomara conhecimento da

existência desses autos, quando notificado pelo Sr. Oficial, do contido

no mandado de desocupação, às fls. …, consoante certificado às fls. …,

e tendo em vista que o Sr. ……. jamais soube de que as parcelas de seu

financiamento estivessem em atraso, já que mensalmente dava o

dinheiro correspondente à sua mulher para que efetuasse o pagamento,

sendo que a mesma alega-lhe de que fizera os pagamentos em

escritório que não existe, e não ficara com os recibos de pagamento, o

executado ……. fora surpreendido e encontra-se estupefato com o

contido na NOTIFICAÇÃO.

2000. Veja-se que os embargantes, nem ……, nem….., cujo processo lhes

teria supostamente incorrido em revelia, e no caso de …….com o

gravame de que sequer lhe fora nomeado curador à lide, tendo sido

supostamente citado por edital, e o executado…. sequer fara intimado

da suposta sentença, eis que sequer lhe fora nomeado curador especial,

incorrendo inexoravelmente em cerceamento de defesa. Ademais,

como se pode observar do caderno processual, uma vez declarada a

inexistência da citação, inexistem todos os demais atos processuais

subsequentes, devendo se renovados a partir do despacho inicial, eu

determinou a citação.

30. Mormente esteja completamente irresignado, já que nunca fora

anteriormente sequer notificado pela exequente, para constitui-lo em

mora, não tendo recebido sequer avisos, ônus da qual não se

desincumbiu a exequente, consoante requisito exigido no inciso IV, do

artigo 2º., da Lei n.º 5.741, de 1º.0000.71, e ainda é por todos sabido de

que o mandado de notificação não pode servir de citação, eis que

carece das formalidades legais, sendo que os executados, e em especial

……. comparece em Juízo tão somente para argüir a inexistência de

citação / nulidade da citação por edital, a teor do contido no artigo 214,

parágrafo 2º., do Código Civil, consoante longamente demostrado à

exaustão da inexistência de citação nesses autos, o que deve ser

declarado, pela farta prova documental jungida, prova esta robusta e

inconcussa de que o executado …….., sempre morou no endereço

declinado na exordial, ou seja, desde …. até a presente data, como

comprovam fatos documentados jungidos, e por todos os vícios

insanáveis acima apontados, sendo portanto todos os atos posteriores

ao r. despacho de fls. …, totalmente inexistentes, inclusive a r. sentença,

tendo inocorrido o trânsito em julgado, devendo reiniciar o processo a

partir do r. despacho que determinou: "Cite-se, para, em 24 hrs. Pagar

o valor do crédito reclamado, como honorários em 10%, ou depositar

o bem em Juízo, pena de penhora sobre o imóvel afetado, nos termos

da Lei 5741/71.", sendo todos os demais atos processuais inexistentes

no mundo jurídico, eis que inexistiu a citação, e assim o processo não

se triangularizou.

Da jurisprudência extraímos que:

“RECURSO ESPECIAL Nº 588.365 – DF (2003/0156837-5)

RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

RECORRENTE : RUBENS FERNANDO SILVA SENE

ADVOGADO : LISIA MARISE CARNEIRO DE OLIVEIRA –

advogado teresina-PI

RECORRIDO : ASSOCIAÇÃO DE POUPANÇA E

EMPRÉSTIMO – POUPEX

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO GUERRA DA SILVA E OUTROS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E

FINANCIAMENTO. SFH. MUTUÁRIO REVEL. CURADOR

ESPECIAL. FORO CONTRATUAL.

Recurso não conhecido, diante das peculiaridades do caso concreto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a

seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto

do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e

Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 28 de março de 2013 (data do julgamento).

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA, Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 588.365 – DF (2003/0156837-5)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:

A Defensoria Pública do Distrito Federal, atuando como curadora

especial de Rubens Fernando Silva Sene, ora recorrente, insurge-se

contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

que, em ação de execução hipotecária, negou provimento ao seu

recurso para manter o foro estabelecido em contrato de compra e

venda e financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação.

O acórdão recorrido está assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA REJEITADO.

EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. DEVEDOR NÃO LOCALIZADO

NO IMÓVEL FINANCIADO. FORO DE ELEIÇÃO.

1 – O contrato de financiamento de imóvel firmado entre as partes é um

contrato de adesão, onde a cláusula de eleição de foro é nula de pleno

direito, mas desde que, de modo concreto, reste demonstrada a

dificuldade de o devedor defender-se em juízo.

2 – O devedor não foi localizado no endereço do imóvel financiado e

situado na comarca de Osasco/SP, tal fato permitiu sua citação por

edital.

3 – Tendo o devedor se mudado do imóvel financiado e não

comunicado à sua credora seu novo endereço, impõe-se o

reconhecimento de seu desinteresse, não só pelo imóvel, mas também

por qualquer questão sobre ele tratada. Daí, exsurge não haver

nenhuma dificuldade ou impossibilidade de o executado comparecer à

Casa da Justiça para oferecer defesa.

4 – Não se vislumbrando qualquer dificuldade ou impossibilidade de o

agravante oferecer defesa em juízo, legal é a cláusula de eleição de foro

constante no contrato de financiamento de imóvel.

5 – Recurso que se nega provimento." (fl. 7000)

O recorrente interpõe recurso especial, com fundamento na alínea "a"

do permissivo constitucional, em que se alega ofensa ao disposto nos

arts. 1º, 6º, incisos VII e VIII, e 51, inciso I, da Lei n. 8.078/0000.

Sustenta, em síntese, que "(…) a cláusula eletiva de foro, quando

dificultem ou impossibilitem o acesso do consumidor ao Poder

Judiciário, é nula de pleno direito e não produz efeitos no mundo

jurídico. Assim, a competência do juízo do domicílio do réu é absoluta

e, tratando-se de matéria de ordem pública, o magistrado tem o

poder-dever de reconhecê-la de ofício" (fl. 0004).

Oferecidas as contra-razões (fls. 114/125), o apelo nobre foi admitido

na origem, ascendendo os autos a esta Corte.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 588.365 – DF (2003/0156837-5)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E

FINANCIAMENTO. SFH. MUTUÁRIO REVEL. CURADOR

ESPECIAL. FORO CONTRATUAL.

Recurso não conhecido, diante das peculiaridades do caso concreto.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA (Relator):

A POUPEX ajuizou ação de execução hipotecária contra Rubens

Fernando Silva Sene em Brasília/DF, foro estipulado pelas partes em

contrato de compra e venda e financiamento de imóvel regido pelo

Sistema Financeiro de Habitação.

A citação, realizada via carta precatória na cidade de Osasco/SP,

restou infrutífera, pois o mutuário já não mais reside no imóvel

financiado, situado naquele município.

A Defensoria Pública do Distrito Federal, atuando como curadora

especial do ora recorrente, apresentou exceção de incompetência para

que a execução fosse processada na comarca de Osasco/SP, cidade

onde o bem está localizado e último domicílio conhecido do mutuário

revel, sendo que o d. juiz singular rejeitou o pedido.

Interposto agravo de instrumento contra tal decisão, o Tribunal de

origem manteve a rejeição, concluindo que, estando o mutuário em

lugar incerto e não sabido, não se pode aferir qualquer dificuldade de

acesso à Justiça do Distrito Federal.

Confiram-se a motivação da Corte de origem:

"Bem andou o ilustre Julgador de instância prima ao afirmar a absoluta

nulidade da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão que

encerram relações de consumo, mas desde que a dificuldade de acesso

do consumidor ao Poder Judiciário seja demonstrada em concreto.

Na hipótese em debate, a relação travada entre as partes litigantes é

uma relação de consumo, emergindo, daí, a total aplicabilidade do

Código de Defesa do Consumidor. O contrato de financiamento do

imóvel hipotecado é um contrato de adesão, permitindo se vislumbrar

que as partes celebraram o mencionado contrato e elegeram o foro da

comarca de Brasília, para dirimir quaisquer questões relacionadas com

este contrato (cláusula 38ª).

A cláusula de eleição de foro é considerada válida se representa a

efetiva vontade de ambas as partes da relação jurídica material,

mediante discussão, bem como se não dificulta a defesa do contratante

hipossuficiente.

Contudo, o devedor, ora agravante, consoante certidão nos autos,

encontra-se em lugar incerto e não sabido, não se podendo aferir

qualquer dificuldade de acesso à Justiça do Distrito Federal. Em se

mudando o executado, deveria comunicar à sua credora seu novo

endereço. Tal desídia permite reconhecer seu desinteresse pelo imóvel

financiado e, em conseqüência, seu desinteresse em se defender." (fl.

83)

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

orientou-se no sentido de que, em ação de execução hipotecária

relativa a imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação,

aplica-se o Código Consumerista para declarar abusiva a cláusula de

eleição de foro que importe em prejuízo na defesa do consumidor.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.

FORO CONTRATUAL AFASTADO. CDC. HIPOSUFICIÊNCIA

DO MUTUÁRIO. DEFESA. ADOÇÃO DO FORO DO

DOMICÍLIO DO RÉU. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÚMULA

N. 83-STJ. I. Firmou o STJ o entendimento no sentido de que o CDC

é aplicável aos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação,

e, nesse contexto, incidente a norma protetiva que assegura à parte

hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, o direito de ser

acionado, na execução hipotecária, no foro do seu domicílio, ainda que

haja cláusula, no particular nula, elegendo foro diverso. II. Aplicação da

Súmula n. 83 do STJ. III. Agravo improvido." (AgRg no Ag n.

465114/DF, relator o eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de

31.03.2003).

"Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Competência do juízo. Foro

de eleição. Domicílio do devedor. Execução. Contrato de compra e

venda de imóvel e financiamento. SFH. Aplicação do Código de

Defesa do Consumidor. Empréstimo concedido por associação a

associado. – Deve ser afastada a aplicação da cláusula que prevê foro

de eleição diverso do domicílio do devedor em contrato de compra e

venda de imóvel e financiamento regido pelo Sistema Financeiro de

Habitação, quando importar em prejuízo de sua defesa. – Há relação de

consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo

para aquisição de casa própria, e o mutuário. – Ao operar como os

demais agentes de concessão de empréstimo do SFH, a associação age

na posição de fornecedora de serviços aos seus associados, então

caracterizados como consumidores. – Recurso Especial não

conhecido." (REsp n. 436815/DF, relatora a eminente Ministra Nancy

Andrighi, DJ de 28.10.2012).

"EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. Prazo. Embargos de devedor.

Consumidor. A exceção de incompetência no juízo da execução pode

ser apresentada na mesma data em que protocolizados os embargos do

executado. O foro para a execução do devedor é o de sua residência,

local onde está situado o imóvel cuja aquisição foi financiada pelo

banco embargado. Divergência demonstrada. Recurso conhecido e

provido." (REsp 41000378/DF, relator o eminente Ministro Ruy Rosado

de Aguiar, DJ de 28.10.2012).

No entanto, dadas as peculiaridades do caso concreto, não merece

reparo o decisum que reconheceu o foro contratual como o competente

para processar a execução hipotecária, ante a impossibilidade de se

aferir qualquer prejuízo para a defesa do mutuário revel, cujo paradeiro

é desconhecido.

Ademais, como bem consignou o voto condutor do aresto hostilizado,

"em se mudando o executado, deveria comunicar à sua credora seu

novo endereço. Tal desídia permite reconhecer seu desinteresse pelo

imóvel financiado e, em conseqüência, seu desinteresse em se defender"

(fl. 83). A mudança de foro causaria um ônus desnecessário à

recorrida, sendo que, no caso, os interesses do mutuário estão sendo

patrocinados pela Defensoria Pública do Distrito Federal.

Isso posto, não conheço do recurso.

Documento: 61600033 Inteiro Teor do Acórdão – DJ: 12/06/2013”

DO PEDIDO

"Ex positis", e por tudo o mais que será suprido pelo notório saber

jurídico de Vossa Excelência, REQUER:

a) Seja declarada a inexistência de citação e de todos os demais atos

posteriores, inclusive a declaração da inexistência de sentença tendo

inocorrido a coisa julgada, eis que a ação não se triangularizou, nos

termos da fundamentação supra;

b) Sucessivamente, seja decretada a nulidade da citação, por

conseqüência a nulidade de todos os atos ulteriores ao r. despacho que

determinou a citação, às fls., determinando-se a renovação de todos os

atos, inclusive da citação, face a nulidade ipsu iure, acima demonstrada;

c) Prazo de 10 (dez) dias par a juntada dos cartões pontos, já

solicitados na ……………., consoante o acima exposto.

N. Termos,

P. Deferimento.

Local e data.

(a) Advogado

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