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[MODELO] Ação Declaratória Negativa de Débito e Reparação de Danos Morais contra Banco Xista S/A

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE.

[ Formula-se pedido de tutela cautelar de urgência ]

JOÃO DAS QUANTAS, casado, comerciário, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 333.444.555-66, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 166, 186, 927, todos do Código Civil, a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA NEGATIVA DE DÉBITO

C/C

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS,

contra BANCO XISTA S/A, estabelecida na Rua Delta, nº. 000 – São Paulo (SP), inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 333.444.555/0001-66, endereço eletrônico desconhecido, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

O Autor não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

O Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

(1) – SÍNTESE DOS FATOS

O Autor firmou com a instituição financeira promovida, na data de 33/22/0000, o contrato de conta corrente nº. 223344-5 (depósito à vista). (doc. 01) Havia, além disso, um pacto de abertura de crédito no valor de R$ 1.500,00(mil e quinhentos reais), na forma de cheque especial.

O Promovente fora demitido da empresa Pedras S/A, razão qual deixou de movimentar a conta corrente supramencionada.

Na data de 22/33/0000, o Autor recebeu correspondência originária da Serasa, dando conta de seu nome estava sendo incluído – como de fato ora se encontra inserto naquele banco de dados de consumo – em razão de um débito financeiro inadimplido no importe de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). A inserção, como se depreende dos documentos, fora feita pela Ré.

De pronto o Promovente procurou a gerência do banco, na pessoa do Sr. Germano, o qual informara verbalmente que o motivo da inclusão se devia ao não pagamento de valores acumulados e debitados em sua conta corrente. É dizer, unicamente advindas de tarifas e encargos atinentes à manutenção de serviços.

Dos extratos bancários nesta ocasião acostados pode-se perceber que na data de 00/11/2222 havia um saldo positivo de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.), sendo debitado, logo em seguida, na data de 22/11/0000, o valor de R$ 000,00 ( .x.x.x. ) a título de taxa de manutenção de conta corrente(docs. 03/17). A partir de então o que se viu o foi o crescimento vertiginoso do pretenso débito, em uma verdadeira ´bola de neve´ criada com base em taxas e tarifas.

Passaram-se três (03) anos e a Promovida inerte ficou por todo esse período, inclusive sem enviar qualquer correspondência ou chamado ao Promovente. Nem mesmo para recomposição de dívida, frise-se. Ao revés disso, esperou que o limite do cheque especial fosse totalmente consumido em razão das tarifas bancárias para, só então, inserir no nome do desse junto aos órgãos de restrições.

É totalmente inadmissível (e ilegal) que uma instituição bancária mantenha ativa conta sem qualquer movimentação, incidindo toda sorte de tarifas e encargos atinentes à manutenção de serviços. Além do mais, é incontroverso, à luz dos extratos ora colacionados, que não houvera qualquer movimentação na referida conta, nem mesmo um saque que venha a justificar a cobrança de encargos sobre produtos e serviços do Autor.

HOC IPSUM EST

(2) – DO DIREITO

(2.1.) – A ILEGALIDADE À LUZ DO BACEN

Ao longo dos anos várias Resoluções foram impostas pelo Bacen, essas voltadas máxime ao controle de cobrança de tarifas de contas inativas. Em sua grande maioria a disciplina que vigia era quanto às contas inativas por mais de 6(seis) meses. É dizer, vedava-se a cobrança dessas tarifas após esse interregno, pois havia a presunção de encerramento da conta pelo correntista.

Foi assim com a Resolução 2.025/1993, revogada por força da Resolução 2.303/1996, posteriormente igualmente revogada pela Resolução 3.518/2007. Essa também fora revogada, dessa feita pela atual e vigente norma administrativa que trata do tema, ou seja, a Resolução 3.919/2010.

Esta Resolução contém dispositivo que também limita o débito de tarifas em contas inativas, verbo ad verbum:

Resolução nº. 3.919/2010 – BACEN

Art. 17 – As tarifas debitadas em conta de depósitos à vista ou de poupança de pessoas naturais devem ser identificadas de forma clara, com utilização, no caso dos serviços prioritários, da padronização de que trata o art. 3º:

( . . . )

§ 2º – O valor do lançamento a débito referente à cobrança de tarifa em conta de depósitos à vista ou em conta de depósitos de poupança não pode ser superior ao saldo disponível, que engloba, inclusive, eventual limite de crédito acordado entre as partes.

De uma simples análise do contrato de conta corrente em espécie, vê-se que não existe qualquer dispositivo que esclareça qual o procedimento a ser adotado pelo corrente para a rescisão do pacto contratual.

Não bastasse isso, urge evidenciar o que delimita o Ato Normativo nº. 002/2008, do Conselho de Auto Regulamentação Bancária, originário da Federação Nacional dos Bancos (FEBRABAN), quando, atinente às contas inativas, determina aos Bancos que:

3.2. Constatada a situação de paralisação da conta, pela falta de movimentação espontânea do cliente, por 90 dias, deverá ser emitida uma comunicação sobre esse fato, contendo também um alerta sobre a incidência de tarifa relativa a eventual pacote de serviços vinculado à conta, mesmo que a conta continue sem movimentação e saldo e informação de que a conta poderá ser encerrada, quando completados os 6 meses de inatividade, sem prejuízo do envio de extrato mensal, na hipótese de haver lançamentos no período.

Ao revés disso, houve continuidade nos lançamentos de valores indevidos, como se constata dos extratos acostados.

(2.2.) – A ILEGALIDADE NA VISÃO DO CDC

Antes de tudo não devemos olvidar que nenhuma norma administrativa, até mesmo proveniente do Bacen, pode sobrepor-se à Lei Ordinária, in casu o Código de Defesa do Consumidor.

O fato de a conta encontrar-se sem movimentação, impunha que a Ré enviasse ao Autor correspondência informativa. Nesse trilhar, seria preservado o princípio da transparência, previsto no caput, do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

Ainda, complementando o princípio da transparência, há também o princípio do dever de informar, previsto no inciso III, do art. 6º do CDC.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

….

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Nesse compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

No mesmo sentido seguem as lições de Ezequiel Morais, quando professa que:

“ Fato é que, nesse compasso, a liberdade contratual ( e não a liberdade de contratar!) foi mitigada graças à interferência do direito público nas relações de caráter privado.

Desde então, isto é, desde que o CDC começou a vigora, o fornecer de produtos ou serviços deve sempre informar claramente ao consumidor sobre todo o conteúdo clausular do contrato a ser firmado (arts. 4º, 6º, III, e 30); é seu dever – e é direito do consumidor à informação adequada, em toda a sua amplitude (conteúdo, riscos que apresentam, qualidade e quantidade). Se assim não o fizer, enfrentará as consequências advindas da aplicação da responsabilidade civil objetivo (via de regra) e do ônus da prova. “ (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 231)

De outro modo, dentre os princípios previstos no Diploma Consumerista, não se poderia deixar de mencionar o imprescindível, senão o mais importante nas relações de consumo: princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 4º, III do CDC.

Rizzatto Nunes, com o mesmo pensar, assevera que:

“Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Entretanto, para chegar a um equilíbrio real, somente com a análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro.

(…)

Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação em abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesse das partes.” (In, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 196).

De modo igual, a postura da Ré afrontou outros dispositivos do CDC.

É inescusável que tal proceder constituiu prática abusiva (CDC, art. 39, inc. V). É que a cobrança de serviços bancários de conta inativa, máxime sem saldo suficiente para tanto, não se apoia a qualquer dispositivo legal. Assim, resulta também uma vantagem excessiva (CDC, art. 51, inc. IV).

Ora, da mesma forma que a Promovida atropelou os princípios consumeristas da transparência e do dever de informar, de igual maneira procedeu com relação ao da boa-fé objetiva. Afinal, o Autor foi se endividando cada vez mais em consequência da cobrança de um produto e seus acessórios do qual nem usufruía mais. Nesse compasso, a instituição financeira, ora Ré, cada vez mais enriqueceu de forma indevida à custa do Autor, um simples empregado que, ao contrário da instituição financeira acionada, agiu de boa-fé desde a contratação até o encerramento do serviço.

(2.3.) – DO DEVER DE INDENIZAR

RESPONSABILIDADE CIVIL: REQUISITOS CONFIGURADOS

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo, no caso, a responsabilidade objetiva do Réu.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessário a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I. Pág. 661).

A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), que se encontra posta no Código Civil, que assim prevê:

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nesse compasso, lúcidas as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, novamente evidenciadas:

“Muitos desconhecer, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelecer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais.

No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco. ‘

Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrementa uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embriagado ( criado do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco).

Em todoas essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil. “ (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 146)

Desse modo, a simples indevida inserção em cadastro de inadimplentes constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que o Réu prove a ocorrência do dano moral, todavia apenas o fato que atingiu a personalidade da vítima. Assim, é prejuízo “in re ipsa”.

Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE REPASSE PARA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. GOIASPREV. LEGITIMIDADE PASSIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

1. O pagamento do benefício previdenciário recebido pela autora, descontos em folha de pagamento e respectivos repasses, são de competência da goiasprev, sendo esta, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da relação processual. 2. Tendo em vista o contrato celebrado entre as partes, que prevê o desconto das parcelas consignadas na folha de pagamento da autora/apelada, não se constitui em obrigação da credora pagar diretamente o débito, portanto, não configurada a responsabilidade concorrente. 3. A inclusão indevida em cadastro de dados de proteção ao crédito gera, à constrangida, dano moral in re ipsa, o que dispensa a prova do efetivo prejuízo. 4. O quantum indenizatório deve ser fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando frustrar a intenção da Lei e o enriquecimento ilícito. 5. Nos termos do § 4º do artigo 20 do CPC, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b, e c do § 3º do dispositivo legal sob enfoque. 1ª apelação cível parcialmente provida. 2ª apelação cível desprovida. (TJGO; AC 0181241-42.2014.8.09.0113; Niquelândia; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Doraci Lamar Rosa da Silva Andrade; DJGO 31/03/2016; Pág. 195)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO IN RE IPSA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1. Quanto ao cumprimento do prazo de carência, revela-se acertada a condenação da apelante, já que a sentença segue o que expressamente dispõe a Lei nº 9.656/98, art. 12, inc. V, c. 2. Em casos análogos, o Superior Tribunal de justiça. STJ tem se posicionado no sentido de reconhecer que a reparação no patamar de r $ 10.000,00 (dez mil reais) à guisa de danos morais, decorrentes de recusa indevida de cobertura securitária, atende devidamente ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 5. Recurso não provido. (TJPE; Rec 0041367-31.2015.8.17.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Bartolomeu Bueno de Freitas Morais; Julg. 17/03/2016; DJEPE 31/03/2016)

Dessarte, a responsabilidade civil, à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, é objetiva.

A moral individual está relacionada à honra, ao nome, à boa-fama, à autoestima e ao apreço, sendo que o dano moral resulta de ato ilícito que atinge o patrimônio do indivíduo, ferindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade, originando sofrimento psíquico, físico ou moral.

Houve, destarte, irrefutável falha na prestação do serviço em face da inserção descabida do nome do Autor junto aos órgãos de restrições.

Nesses termos, foi configurada a existência dos pressupostos essenciais à responsabilidade civil: conduta lesiva, nexo causal e dano, a justificar o pedido de indenização moral.

A propósito, vejamos os seguintes julgados específicos sobre o tema ora tratado:

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADA COM A DESCONSTITUIÇÃO DE RESTRIÇÃO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Conta salário inativa. Apontamento restritivo. Ilícito configurado. Majoração do arbitramento. Juros de mora da partir da citação. Recurso provido. (TJSP; APL 1000301-10.2015.8.26.0549; Ac. 9282696; Santa Rosa do Viterbo; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cesar Santos Peixoto; Julg. 16/03/2016; DJESP 31/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LANÇAMENTO DE ENCARGOS EM CONTA CORRENTE INATIVA. INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. CONFIGURADO.

É indevido o lançamento de encargos em conta corrente inativa por mais de seis meses. A inclusão indevida nos cadastros dos serviços de proteção ao crédito, por si só, já autoriza a fixação de indenização pelos danos morais. O valor da indenização por danos morais em virtude de negativação indevida do nome do consumidor deve ser fixado com prudência, segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se apto a reparar, adequadamente, o dano suportado pelo ofendido, servindo, ainda, como meio de impedir que o condenado reitere a conduta ilícita. (TJMG; APCV 1.0439.15.003311-6/001; Rel. Des. Evandro Lopes Da Costa Teixeira; Julg. 16/03/2016; DJEMG 29/03/2016)

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. BANCO. COOPERATIVA DE CRÉDITO. SICREDI. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DO DÉBITO. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS IN RE IPSA. QUANTUM MANTIDO.

A parte ré pede provimento ao recurso para reformar a sentença. Hipótese que a autora teve seu nome inscrito em organismo de proteção ao crédito por suposta dívida com a demandada. Ademais, a autora não nega a utilização da conta, porém declinou que não a movimenta mais desde 2006. Relação de consumo que opera a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC. Logo, cabia à parte ré demonstrar a regularidade do débito em nome da autora, acostando a evolução do suposto débito que gerou a inscrição, consoante previsão do CPC, o que não se verifica nos autos. Não obstante se verificar que, mesmo após o ano de 2006 houve movimentação na conta, destaca-se que os extratos acostados (fls. 54-119, de jun/2006 a dez/2008), em especial os acostados nas fls. 109-119, demonstram que de fev a dezembro de 2008 o saldo da conta restou positivo em R$ 0,83, sem nenhuma movimentação, ou lançamento de débito ou cobrança por conta inativa neste período, tampouco existe extrato sobre alguma cobrança nos 6 meses subsequentes a dez/2008. Portanto correta a declaração de inexistência do débito inscrito (R$ 788,23). Com relação à condenação por danos morais, a inscrição indevida da parte autora em órgãos de proteção ao crédito gera dano moral in re ipsa. Portanto, havendo a demonstração da indevida inscrição (fl. 26), é cabível a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por dano a tal titulo. O quantum fixado em R$ 7.880,00, não comporta redução, pois adequado aos parâmetros utilizados pela primeira turma recursal em casos análogos. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (TJRS; RecCv 0046009-05.2015.8.21.9000; Santa Maria; Primeira Turma Recursal Cível; Relª Desª Fabiana Zilles; Julg. 22/03/2016; DJERS 28/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO CONTA CORRENTE INATIVA. INEXISTÊNCIA DE SALDO DEVEDOR ANTERIOR. DÍVIDA SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM E PRESCRITA. ABERTURA DE CONTA-SALÁRIO CONDICIONADA À ASSINATURA DE TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. COAÇÃO COMPROVADA. NEGÓCIO JURÍDICO VICIADO. NULIDADE DEMONSTRADA. DANO MORAL COMPROVADO. REDUÇÃO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

A conta-salário é não é aberta por iniciativa do empregado, mas do empregador, que contrata uma instituição financeira para prestar o serviço de pagamento dos salários de seus empregados, qual, por sua vez, é obrigada a proceder à abertura dessa modalidade a conta, independentemente da eventual existência de dívida do titular. Condicionar a abertura da conta-salário, providência esta imprescindível para a viabilização do recebimento do salário da parte, à assinatura do termo de confissão de supostas dívidas, em especial porque sem origem e prescritas, o banco/requerido agiu de má-fé e imbuído de manifesta coação, que constitui vício de consentimento nulificador do negócio jurídico em questão. Comprovado o evento danoso, cabe ao requerido o dever de indenizar. Na fixação do valor da indenização pelo dano moral, tenho como um bom parâmetro, os fatos e as circunstâncias da hipótese intra-autos, considerando, ainda, o comportamento e a realidade socioeconômica e financeira das partes, de forma que a quantia arbitrada seja suficiente para reparar o mal sofrido, mas sem propiciar enriquecimento sem causa. (TJMT; APL 19258/2016; Capital; Relª Desª Serly Marcondes Alves; Julg. 09/03/2016; DJMT 11/03/2016; Pág. 108)

(2.4.) – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O contexto em estudo trouxe à tona um propósito de obter provimento judicial declaratório negativo. Visa-e, com isso, o não reconhecimento de dívida com instituição financeira. Nesse viés, mormente à luz dos ditames do art. 333, inc. II do Código de Processo Civil, por ser fato negativo, é ônus processual de a Ré provar a existência da dívida e, mais, sua origem.

De mais a mais, transferir esse ônus ao consumidor igualmente afrontaria a previsão estabelecida no CDC. Provar a utilização da conta bancária e, com isso, permitir a cobrança da respectiva tarifa, é prova de difícil produção. Incide, assim, a norma diretiva do art. 6º, VIII e, também, art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[ . . . ]

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços, ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citado.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “( NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

Também é por esse prisma é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover:

“Já com a inversão do ônus da prova, aliada à chamada ‘culpa objetiva’, não há necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer que o simples fato de ser colocar no mercado um veículo naquela condições que acarrete, ou possa acarretar danos, já enseja uma indenização, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo independemente de se indagar de quem foi a negligência ou imperícia, por exemplo. “ (GRINOVER, Ada Pellegrini [et tal]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 158)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

INSCRIÇÃO INDEVIDA. DECLARATÓRIA.

Inexigibilidade de débito com indenização por dano moral. Procedência. Apelo da demandada. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova. A presença da hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das suas alegações autoriza a inversão do ônus da prova, por aplicação do disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Relação jurídica configurada. Comprovante de entrega de mercadoria assinado pelo autor, ora apelado. Nota fiscal com mesmo endereço da exordial. Exercício regular de um direito. Culpa exclusiva do consumidor. Exegese do contido no art. 14, § 3º, inciso II, do CDC. Excludente de responsabilidade. Dever de indenizar não caracterizado. Não é ilícita a inscrição no rol de maus pagadores quando o credor de negócio jurídico válido e regular a efetua em razão do inadimplemento da obrigação, porque sua prática configura exercício regular de direito. Inversão do ônus sucumbencial. Execução suspensa em razão do deferimento da justiça gratuita. Havendo a reforma integral da sentença, a redistribuição dos ônus sucumbenciais deve se dar de forma automática, de acordo com os balizamentos fornecidos pelo CPC. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSC; AC 2016.005628-8; Timbó; Terceira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira; Julg. 22/03/2016; DJSC 31/03/2016; Pág. 274)

(2.5.) – “PRETIUM DOLORIS

Cabe primeiramente salientar que provado o fato que gerou o dano moral, no caso em vertente a inscrição indevida do nome do Autor junto aos órgãos de restrições, impõe-se a condenação.

Pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz:

" Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu" (in, Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª ed. Saraiva: 2010, 7º vol, p. 53).

( destacamos )

De outro plano, o Código Civil estabeleceu-se a regra clara de que aquele que for condenado a reparar um dano deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto. HhÁ

CÓDIGO CIVIL

Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

Nessa esteira de raciocínio, cumpri-nos demonstrar a extensão do dano ( e não o dano ).

Quanto ao valor da reparação, tocantemente ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira, que:

“Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva (atualizador Gustavo Tepedino). Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Rio de Janeiro: GZ Ed, 2012, p. 78)

(destacamos)

Nesse mesmo compasso de entendimento, leciona Arnaldo Rizzardo que:

“Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.

Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado. “ (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 261)

No caso em debate, ficou cabalmente demonstrada a ilicitude do defeito na prestação do serviço, o que não se pode negar que esse fato trouxe ao Promovente forte constrangimento, angústia e humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.

Dessa maneira, o nexo causal ficou claríssimo. Logo evidente inescusável o dano moral suportado pelo Autor, devendo-se tão somente ser examinada a questão do quantum indenizatório.

É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado intermináveis polêmicas, debates, até agora não havendo pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dá com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Ademais, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela ofendida, de forma que, em consonância com o princípio neminem laedere, inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena tão desarrazoada que não coíba o infrator de novos atos.

O valor da indenização pelo dano moral, mais, não se configura um montante tarifado legalmente. A melhor doutrina reconhece que o sistema adotado pela legislação pátria é o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador pode levar em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a "compensar a sensação de dor" experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral.

Anote-se, por oportuno que não se pode olvidar que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil.

Não precisamos ir longe para compreendermos o potencial financeiro da Promovida.

(2.7.) – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que fora feito indevidamente o apontamento do nome do Autor junto aos órgãos de restrições. Assim, o Promovente necessita de tutela urgente de sorte a anular as inserções indevidas.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pelas várias correspondência enviadas, pelo apontamento do título a protesto, pela prova do desconto do título junto à instituição financeira e outros mais.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que a inserção do nome da Autora junto aos órgãos de restrições, sem qualquer sombra de dúvida, faz emergir incontáveis danos dessa. Registro maior deve ser dado para a impossibilidade de se obter linha de crédito, talonários de cheques, etc.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) independente de qualquer caução ou outra garantia, pede que seja cancelada a inscrição do nome do Autor dos órgãos de restrições, expedindo-se para tanto os devidos ofícios;

b) requer, ainda, que a Ré seja intimada a excluir o nome do Autor do cadastro da Central de Risco do Bacen, no prazo de 10(dez) dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 100,00;

c) subsidiariamente, requer que seja conferida a Autora prestar caução fidejussória, com o fito do pronto atendimento da tutela de urgência aqui almejada.

(3) – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação Anulatória c/c Indenizatória, o Autor requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

a) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput), antes apreciando-se a tutela de urgência solicitada;

b) requer, ademais, sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça, assim como a inversão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

a) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NESTA AÇÃO, declarando a inexistência de dívida concernente aos lançamentos de débitos de tarifas bancárias na conta corrente do Autor (c/c nº. 0000 – Ag. nº 1111) e, por consequência:

( i ) a guisa de danos morais, pede a condenação da Ré a indenizar o Promovente com a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

( ii ) pleiteia, mais, ratificando-se a tutela antes deferida, que a Ré seja condenada por definitivo a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições e na Central de Risco, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), consoante as regras do art. 497 c/c art. 537 do CPC;

( iii ) pleiteia que seja definida por sentença a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

( iv ) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Ainda que seja com o ônus invertido, protesta prova o alegado por todos os meios admissíveis em direito assegurados em direito.

Dá-se à causa o valor da pretensão condenatória de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (CPC, art. 292, inc. V)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de abril de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB(PR) 112233

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