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[MODELO] Ação de Anulatória c/c Reparação de Danos por Desconto Indevido – Prioridade por Fator Idade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA CIDADE.

PEDE-SE PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO

– FATOR IDADE

(art. 1.048, inc. I do CPC)

JOÃO DAS QUANTAS, viúvo, aposentado, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, em João Pessoa (PB) – CEP .55.444-333, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 222.333.444-55, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 148, 166, 171, 186, 927, todos do Código Civil Brasileiro; Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c Art. 5º, incisos V e X, da Carta Política, a presente

AÇÃO DE ANULATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS

“MORAL E MATERIAL”

com

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA,

contra

( 01 ) BANCO CLERO S/A, instituição financeira de direito privado, com sua sede na Av. Y, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP nº. 33444-555, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 55.444.333/0001-22, com endereço eletrônico clero@clero.com.br, em face dos motivos abaixo delimitados.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.

( c ) Prioridade na tramitação do processo (CPC, art. 1.048, inc. I)

O Autor, em face do que dispõe o Código de Processo Civil, assevera que é nascido em janeiro do ano de 1936 – documento comprobatório anexo –, fazendo jus, portanto, à prioridade na tramitação do presente processo, o que de logo assim o requer. (doc. 01)

I – EXPOSIÇÃO FÁTICA.

O Autor teve furtada sua carteira na data de 09 de setembro próximo passado, a qual continha seu RG, CPF, seu cartão de saque de benefício de aposentadoria, além da quantia de R$ 37,00(trinta e sete reais).

Imediatamente, tão logo percebeu o furto dos referidos documentos, o mesmo tivera o cuidado de comparecer à Delegacia Distrital correspondente à sua circunscrição e relatar os fatos mediante Boletim de Ocorrência. (doc. 02).

Passados alguns meses, o Autor fora surpreendido com a apresentação em seu extrato de um débito mensal de R$ 78,95(setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), o que se comprova pelos extratos ora anexos. (docs. 03/06).

De pronto o mesmo entrou em contato com INSS, para averiguar o motivo do citado desconto. Foi sido informado que os valores debitados mensalmente se referiam a um empréstimo(consignado) feito junto ao Banco x.x.x.x S/A, no valor total de R$ .x.x.x. ( .x.x.x.x.x.x. ).

Logo em seguida o Promovente ligou o citado banco, ora Réu, pedindo que lhes fossem restituídos os valores debitados e a suspensão de débito, pois jamais havia feito empréstimo com o mesmo. A resposta foi negativa, visto que, segundo seus cadastros, a operação havia sido realizada “dentro da normalidade” e administrativamente nada poderia fazer.

Sem delongas, inegavelmente isso trouxe ao Promovente sequelas de ordem moral, posto que os descontos(indevidos) diminuíram sua já escassa capacidade financeira, deixando o mesmo inclusive incapaz de comprar seus remédios necessários. Há, mais, lógico, o dano material, na medida em que não houve contratação alguma com a instituição financeira Ré, sendo devido a indenização de forma a restituir o que foi até o momento indevidamente debitado de sua conta.

Cabia à Promovida verificar a correção da pessoa que se habilitou a realizar negócio jurídico com a mesma, por meio de documentos adulterados. Portanto, a mesma agiu com auto grau de negligência e culpa, porquanto permitira que esse desiderato se concretizasse.

HOC IPSUM EST
II – MERITUM CAUSAE

(2.1.) – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA

O Autor é considerado consumidor por comparação, sendo submetido, pois, à Legislação Consumerista (STJ – Súmula 297). Como dito em linhas inaugurais, o Promovente não usufruiu dos préstimos bancários da instituição financeira ora Ré, entretanto fora prejudicado ao extremo, o que permite seja albergado pela legislação especial aqui mencionada.

De outro bordo, temos a responsabilidade civil da Ré é objetiva, sendo, destarte, desnecessária a comprovação de culpa.

CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Não há destaques no texto original)

Por mero desvelo, revelamos o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FURTO DE VEÍCULO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. FATO COMPROVADO. REPARAÇÃO CIVIL DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. JUROS DE MORA. MARCO INICIAL. DATA DE CITAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I. Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor à vítima de evento danoso, nos termos do artigo 17 do CDC. II. Dispõe o art. 14 do CDC que "O fornecedor de serviço responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviço. .." O § 3º estabelece: "O fornecedor do serviço só não será responsabilizado quando provar: I. que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. o defeito inexiste; II. a culpa exclusiva de terceiro". É a responsabilidade objetiva, pelo fato do serviço. III. O furto de veículo do consumidor em estacionamento de estabelecimento comercial, gera para o proprietário do bem o direito em ser reparado pelos danos materiais e morais sofridos em razão do ato ilícito que foi vítima. A prática do ilícito por terceiro não afasta a responsabilidade do demandado, em face da aplicação da teoria do risco do negócio. lV. Na fixação de indenização por dano moral, o julgador deve levar em conta o caráter reparatório e pedagógico da condenação, de forma a não permitir o lucro fácil do ofendido, mas também sem reduzir a indenização a um valor irrisório. V. Sobre a indenização por dano materiais incide correção monetária do evento danoso. Já os juros moratórios são contados desde a data de citação. (TJMG; APCV 1.0702.14.039837-2/001; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 23/02/2016; DJEMG 04/03/2016)

(2.2.) – DO DEVER DE INDENIZAR

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo, no caso, a responsabilidade objetiva do Réu.

Ficou demonstrado cabalmente que houve fraude na concessão do empréstimo.

Se outra pessoa utilizou o nome e documento do Autor, passando a receber crédito em nome desse, somente à Ré é imputável a responsabilidade, pois que apenas ela poderia se cercar dos cuidados necessários à realização do contrato e conseqüente concessão de crédito.

Ademais, as instituições financeiras são sabedoras que tal fraude é comum e, ainda mais por essa razão, deveriam redobrar os cuidados na realização dos contratos, certificando-se de que as pessoas interessadas não estejam praticando atos ilícitos, que possam prejudicar terceiros de boa-fé, como no caso.

Ocorre que há relevante parcela de culpa a ser imputada à Promovida, ainda que eventualmente a mesma venha a provar que não seja palpável sua contribuição com terceiro fraudador.

Vejamos as lições doutrinárias nessa mesma banda de raciocínio:

“(…)

A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, indicada no inciso III do § 3º do art. 12 como hipótese de exoneração da responsabilidade do fornecedor, a rigor vai nos remeter ao inciso anterior – inexistência de defeito –, uma vez que, havendo culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, por óbvio, não há defeito no produto. Se, por outro lado, houve defeito (tendo-se sempre em mente o “caput” do artigo 12 e seu parágrafo primeiro), e houver a concorrência e a culpa de terceiro ou do lesado, esta, obviamente, deixa de ser exclusiva e não se presta como eximente de responsabilidade, quando muito servindo como minorante, a exemplo das legislações européias.

Aliás, ressalte-se que a culpa da vítima ou de terceiro somente é objeto de cogitações, no direito comparado, quando concorrente com o defeito, como minorante da responsabilidade do fornecedor.(…)”(ALVIM, Arruda et alii. Código do Consumidor Comentado. 2ª ed. São Paulo: RT, p. 126)

Obviamente que o que se imputa à Ré não se trata de um ato ilícito doloso. Não há o elemento “vontade”, claro. Há, no entanto, um agir, ou uma forma de agir, que permite este tipo de acontecimento, e que deve, necessariamente, ser imputado àquele que por ela opta e que dela extrai suas vantagens.

Ocorre que a maneira eleita pela Promovida para realizar algumas de suas contratações traz consigo riscos que devem ser por ela assumidos.

É verdade que a dinâmica das transações diárias praticamente inviabiliza que todas as medidas de precaução sejam realizadas. Não é menos verdade que existem diversas formas de falsificação que dificultam, cada vez mais, a identificação. Ingressa-se, no entanto, em área de arbítrio da empresa, que ao optar por meios vulneráveis de contratação assume o risco por eventual contratação fraudulenta.

Em outras palavras: a fornecedora deve se responsabilizar pelos prejuízos causados a terceiros em razão da sua atividade.

Esse é o risco do negócio.

Com tal agir, resulta pertinente a responsabilização da Ré, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Em verdade existira defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva do fornecedor, ora Promovida.

Nesse importe:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS DEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na origem, aduz ter sofrido lesões em decorrência do abalroamento ocorrido no veículo de transporte coletivo em que se encontrava e de propriedade da empresa promovida/recorrida, o que fundamenta a condenação da empresa apelada no pagamento de indenização pelos danos materiais e morais sofridos. Em apreciação ao feito, o magistrado de primeiro grau entendeu pela improcedência dos pedidos, tendo em vista o laudo pericial que aponta que a responsabilidade pelo acidente foi de terceira pessoa. Inconformada, a promovente apelou, argumentando, em síntese restarem devidamente demonstrados os requisitos necessários a condenação da empresa promovida, em razão da sua responsabilidade objetiva. 2. A responsabilidade da empresa promovida pelos danos ocasionados aos consumidores é objetiva, tendo em vista cuidar­se de empresa concessionária de transporte público (art. 37, §6º da CF/88) e presente relação de consumo (arts. 3º, 14 e 22 do CDC). Assim, independe ela da existência de dolo ou culpa, bastando a demonstração do ato, dos danos e do nexo causal entre o fato lesivo imputado e o dano sofrido. 3. In casu, independente de restar demonstrada a culpa de terceiro, outro veículo envolvido no acidente, a responsabilidade da empresa promovida é objetiva, podendo agir regressivamente contra o culpado pelo acidente, mas sem que possa elidir sua responsabilidade em face dos consumidores lesados. Precedentes. 4. A comprovação dos danos materiais é ônus da promovente (art. 333, I do CPC). Quedando­se ela inerte, não há que referir­se a indenização por eventuais prejuízos suportados. 5. Quanto aos danos morais, o cotejo da prova constante nos autos mostra­se suficiente para a demonstração do transtorno ocasionado à promovente, que teve que afastar­se de seus afazeres diários por algumas semanas, para tratar as sequelas decorrentes do acidente. Assim, considerando a gravidade do ato ilícito praticado, o abalo dele decorrente, o potencial econômico do ofensor, o caráter punitivo­compensatório da indenização e os parâmetros adotados em casos semelhantes por esta Eg. Câmara Cível fixo o quantum indenizatório em R$5.000,00 (cinco mil reais). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para anular o julgado a quo e condenar a empresa promovida/recorrida no pagamento de indenização dos danos morais sofridos pela promovente, fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais). Diante da sucumbência recíproca, compensem­se os honorários advocatícios (art. 21 do CPC). (TJCE; APL 0009991­55.2011.8.06.0136; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Francisco Banhos Ponte; DJCE 07/03/2016; Pág. 18)

Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado”(responsabilidade objetiva), que está posta no Código Civil, que assim prevê:

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.. SENTENÇA TERMINATIVA. (1) ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO ILÍCITO QUE ATINGIU TERCEIROS. TEORIA DO RISCO. NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADA. PRELIMINAR AFASTADA. SENTENÇA TERMINATIVA DESCONSTITUÍDA. ART. 515, § 3º, DO CPC. CAUSA MADURA. JULGAMENTO POSSÍVEL.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a partir da diretriz do Enunciado nº 479 da sua Súmula, "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – Como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (RESP n. 1.199.782/PR, relator ministro luis felipe salomão, segunda seção, julgado em 24/8/2011, dje 12/9/2011)". – O fornecimento desmedido de centenas de cheques – Que foram utilizados como instrumento de ‘golpe’ que provocou danos a terceiros -, há menos de 6 (seis) meses da abertura da conta-corrente respectiva por empresa fraudadora, é bastante para a manutenção da instituição financeira no polo passivo da demanda, senão por tudo ao menos em função da incidência da teoria da asserção. – Afastada a preliminar e estando a causa madura (art. 515, § 3º, do código de processo civil), viável o julgamento desde logo. (2) terceiro tomador de cheque sem fundos. Destinatário final do serviço prestado no mercado. Aplicabilidade do CDC. Exegese do art. 2º do diploma consumerista. Ademais, equiparação dos terceiros bystanders. Arts. 17 e 29 do CDC. – Consoante exegese do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, o terceiro tomador de cheque, mesmo sem remuneração direta ou qualquer relação anterior com o banco, caracteriza-se como consumidor, uma vez que utiliza do serviço como destinatário final, sem prejuízo da possível equiparação a que aludem os arts. 17 e 29 do diploma consumerista. (3) responsabilidade por fato do serviço. Inversão ope legis do ônus da prova. Art. 14, §3º, do CDC. Precedentes do STJ. – A responsabilidade civil do banco em razão do fornecimento negligente de talonários a golpista deve ser analisado sob a ótica da responsabilidade civil por fato do serviço, operando-se a inversão do ônus da prova por força legal (art. 14, §3º, do CDC), mostrando-se desnecessária a prévia determinação de inversão do ônus probatório. (4) responsabilidade civil do banco. Fornecimento de vultosa quantidade de talonários a cliente recente. Omissão de cautelas necessárias na prestação de serviço. Defeito caracterizado e previsibilidade da possível inadimplência. Risco assumido e eficácia social do contrato desrespeitada. Ilícito e nexo de causalidade configurados. Exegese do art. 14 do CDC e dos arts. 927, par. Único, e 421 do CC. – O fornecimento indiscriminado de cheques a recém-contratado, sem demonstração de lastro financeiro compatível ou histórico comercial seguro, ou seja, sem análise criteriosa dos riscos de sua operação, não fornecendo a segurança que dela se espera aos consumidores beneficiários, configura defeito na prestação do serviço no mercado de consumo ou ato ilícito e negligente, contrário à função social do contrato e aos deveres de cautela próprios da atividade bancária. – A alta probabilidade do inadimplemento de milhares cártulas, diante da análise negligente do risco e do grande número de títulos anteriores em circulação, torna o fornecimento dos talonários e sua persistência não mais operações inocentes e desvinculadas do dano, mas, sim, causas evitáveis e adequadas a ocasionar prejuízos aos credores, no que configurado o nexo causal. (5) dano indenizável. Pagamento do valor total das cártulas. Inviabilidade. Montante incrustado de juros usurários. Nulidade. Responsabilidade limitada à restituição da parte ao statu quo ante. Liquidação necessária. – Diante da notoriedade ou extrema probabilidade da inclusão de juros usurários no montante das cártulas, inviável atribuir ao banco responsabilidade por pagamento de tais encargos nulos, devendo sua obrigação limitar-se à restituição da parte autora ao estado anterior, no que necessária e recomendável a remessa do feito para liquidação. (6) ônus sucumbenciais. Inversão. – Com a reforma da sentença, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSC; AC 2013.022742-4; Capital; Quinta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Henry Petry Junior; Julg. 25/01/2016; DJSC 07/03/2016; Pág. 212)

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais. Alegação de culpa exclusiva da vítima. Inovação recursal. Ausência de relação jurídica entre as partes. Aplicação da teoria do risco do empreendimento. Protesto indevido. Dano moral configurado. Quantum indenizatório. Manutenção. Juros moratórios e correção monetária. Termo inicial. Sentença mantida. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. 1. Não se conhece da insurgência recursal atinente à culpa exclusiva da vítima, eis que não arguida oportunamente. 2. É indevido o protesto de título em nome do autor quando o débito registrado provém da conduta de terceiro, que efetua transações mediante fraude, utilizando-se de cheques falsos em nome do suplicante. Tal fato gera o dever da empresa que efetuou a inscrição em indenizar, seja pelo enquadramento da sua atividade como de risco, nos termos do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, seja pela aplicação do código de defesa do consumidor. 3. Nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica. (resp 1.059.663/ms, Rel. Min. Nancy andrighi, dje de 17/12/2008).4. A fixação do montante devido a título de dano moral fica ao prudente arbítrio do julgador, devendo pesar, nestas circunstâncias, a gravidade e duração da lesão, a possibilidade de quem deve reparar o dano, e as condições do ofendido, cumprindo levar em conta que a reparação não deve gerar o enriquecimento ilícito, constituindo ainda, sanção apta a coibir atos da mesma espécie. 5. O entendimento majoritário dos julgadores participantes do quórum de julgamento, foi recentemente alterado, no sentido de que os juros moratórios, em caso de indenização por danos morais, devem incidir desde a data do evento lesivo, nos termos da Súmula nº 54, do Superior Tribunal de justiça. Ressalvo, todavia, que este posicionamento foi firmado por este colegiado com o intuito de privilegiar a posição majoritária de seus integrantes, até mesmo para se evitar decisões conflitantes, sem afastar, contudo, o entendimento pessoal de cada magistrado com relação a esta questão. (TJPR; ApCiv 1425236-5; Jandaia do Sul; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Lopes; Julg. 10/12/2015; DJPR 18/02/2016; Pág. 210)

O nexo de causalidade, por outro lado, fica evidenciado quando, em razão de um modo de conduta da Ré, somada à atitude de terceiro não identificado, o Autor teve valores descontados diretamente de seu benefício previdenciário, bem como se viu obrigado a procurar o Judiciário para ver realizado seu direito.

(2.3.) – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[ . . . ]

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

À Ré, portanto, caberá, face à inversão do ônus da prova, evidenciar se a culpa pela indevida formalização do empréstimo foi do consumidor, ora Autor, ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citado.

A tal respeito trazemos à baila as seguintes notas jurisprudenciais:

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. MOVIMENTAÇÃO INDEVIDA EM CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS.

I -. Relação de consumo caracterizada. Inversão do ônus da prova. Banco que não provou que a contratação dos empréstimos não reconhecidos pelo autor foi realizada por culpa exclusiva deste ou de terceiro. Não se pode desconsiderar a eventualidade da clonagem do cartão ou da senha ou a possibilidade do sistema eletrônico ser destravado, possibilitando o uso do cartão sem a respectiva senha. Responsabilidade objetiva da instituição financeira decorrente do risco integral de sua atividade. Falha no sistema de segurança do banco caracterizada. Inteligência dos arts. 6, VIII, e 14, § 3º, II, do CDC. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. Orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo. Art. 543-C do CPC. Súmula nº 479 do STJ. II- Danos materiais devidos. III- Danos morais caracterizados. O dano moral puro é passível de ser indenizado, não sendo necessário que seja provado prejuízo efetivo. Indenização devida, devendo ser fixada com base em critérios legais e doutrinários. Indenização fixada em R$5.000,00, quantia suficiente para indenizar o autor e, ao mesmo tempo, coibir o réu de atitudes semelhantes. Nome do autor que sequer foi negativado. Indenização atualizada com correção monetária, a contar da publicação do acórdão, e juros moratórios, a contar do evento danoso. Súmulas nº 362 e 54 do STJ. Sentença parcialmente reformada. Ação procedente. Ônus sucumbenciais carreados ao réu. Apelo do banco réu improvido e apelo do autor provido. ". (TJSP; APL 0012908-38.2013.8.26.0001; Ac. 9211639; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 18/02/2016; DJESP 04/03/2016)

CONSUMIDOR. DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. AUSENTE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA EM CONTA CORRENTE. LANÇAMENTO INDEVIDO DE VALORES REFERENTES À TARIFA DE MANUTENÇÃO DE CONTA. INSCRIÇÃO INDEVIDA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA RESOLUÇÃO Nº. 2.025 DO BACEN. COOPERATIVAS DE CRÉDITO SÃO EQUIPARADAS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SÚMULA Nº 297/STJ. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE CABE, NA FORMA DO ART. 333, II DO CPC. DANOS MORAIS IN RE IPSA CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$3. 000,00 MANTIDO.

1. Trata-se de recurso interposto pela parte ré, através do qual se insurge contra a decisão que julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor, determinando a desconstituição do débito no valor de r$537,53, bem como condenando-o ao pagamento de danos morais, no valor de r$3.000,00 à demandante pela inscrição indevida de seu nome em órgãos de proteção ao crédito. 2. Primeiramente cabe ressaltar que conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 18 da lei nº 4.595/64, as cooperativas de crédito estão inseridas no sistema financeiro nacional, sendo equiparadas à instituição financeira. Consoante súmula nº. 297/stj, "o código do consumidor é aplicável às instituições financeiras. " 4. Desse modo, trata-se de relação de consumo que opera a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso viii, do cdc. Logo, cabia a demandada demonstrar a legitimidade da cobrança dos encargos, o que não se verifica nos autos. Uma vez que não acostou documentos a fim de corroborar suas alegações no sentido de demonstrar a regularidade das cobranças, não se desincumbiu do ônus que lhe impunha o art. 333, inciso ii do cpc, e assim a desconstituição do débito é medida que se impõe. 5. Relação de consumo que opera a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso viii, do cdc. Logo, cabia a demandada demonstrar a legitimidade do débito, o que não se verifica nos autos. 6. De acordo com o art. 2º, iii, e parágrafo único, da resolução nº. 2.025, do bacen, a cobrança de tarifa por conta inativa deve ser expressamente prevista em contrato, assim como deve ser considerada como inativa a conta não movimentada por seis meses. 7. O autor vem sendo cobrado sem fazer utilização mínima da conta. Ocorre que a demandada, ao continuar efetuando descontos a título de tarifa, e, por consequência, encargos sobre a mencionada cobrança, considerando que estava sem movimentação espontânea alguma, acaba expondo o consumidor a manifesta desvantagem, nos termos do artigo 51, iv do Código de Defesa do Consumidor. 8. A inscrição restritiva do indébito levada a efeito constitui dano moral in re ipsa, consubstanciado pelo potencial lesivo dessa conduta e pelos nefastos efeitos dela decorrentes, restando caracterizado o dever de indenizar para a recorrente, responsável pelo apontamento indevido, independentemente de comprovação específica do prejuízo. 8. O quantum indenizatório critérios de proporcionalidade e razoabilidade utilizados pelas turmas recursais cíveis em casos análogos desmerecendo reparos. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJRS; RCív 0053781-19.2015.8.21.9000; Alegrete; Primeira Turma Recursal Cível; Relª Desª Mara Lúcia Coccaro Martins Facchini; Julg. 26/01/2016; DJERS 01/02/2016)

JUIZADOS ESPECIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONTA CORRENTE ABERTA POR INICIATIVA DO PRÓPRIO BANCO. FALTA DE MOVIMENTAÇÃO POR PERÍODO SUPERIOR A 6 MESES. DÉBITOS INDEVIDOS. NEGATIVAÇÃO POSTERIOR COM BASE EM DÉBITOS ORIUNDOS DA CONTA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A relação que envolve as partes é de consumo, razão pela qual aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à questão, ensejando a inversão do ônus da prova, vez que constatada a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor. 2. Constatado pelos documentos juntados aos autos que a conta bancária em nome da recorrida foi aberta em maio de 2012 e permaneceu inativa até dezembro de 2012, ou seja, sem movimentação por mais de 6 meses, fácil perceber o desinteresse da correntista em dar continuidade ao contrato bancário, que, aliás, foi celebrado por iniciativa da própria instituição financeira. 3. Em nome da lealdade e boa-fé contratual, devem os bancos providenciar a notificação do cliente com relação à inatividade da conta, bem como sobre o encerramento ante à falta de movimentação. Nesse contexto, após a comunicação do consumidor, e se a cobrança da tarifa de manutenção da conta for gerar saldo devedor, o banco deve suspendê-la. 4. A jurisprudência também tem alinhado o entendimento de que se a cobrança da taxa de manutenção for além do sexto mês da inatividade da conta corrente, e não havendo prévia comunicação ao consumidor, deve ser declarada ilegítima a cobrança e a consequente negativação ilegal (Acórdão n. 680319, 20131110003184ACJ, Relator. FLÁVIO Fernando Almeida DA Fonseca, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento. 07/05/2013). 5. O procedimento de encerramento de conta corrente deve ser conduzido de forma transparente e acessível ao consumidor, não podendo a instituição financeira desincumbir-se de prestar informações adequadas e todos os esclarecimentos necessários ao correntista, quanto à finalização do negócio jurídico. 6. A negativação do nome da recorrida em razão de débitos gerados em uma conta aberta por período superior a 6 meses e que sequer teve movimentação mostra-se indevida, configurando falha na prestação de serviço da recorrente e a sua responsabilidade pelos danos advindos da conduta irregular. 7. Ademais, é incontroverso que a simples inscrição indevida do nome do consumidor em cadastros de inadimplentes por débitos inexistentes configura ato ilícito a ensejar a reparação de danos na modalidade in re ipsa. 8. O valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 9. O valor da multa fixado na sentença para o caso de descumprimento da obrigação por parte da instituição financeira deve ser mantido, já que esta tem como objetivo dar efetividade à ordem judicial para a tutela dos direitos da recorrida, assegurando, assim, o seu mister. 10. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 11. Condenada a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais adicionais, se houver, e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% (de por cento) sobre o valor da condenação, a teor do que dispõe o art. 20 § 3º do CPC e o art. 55 da Lei nº 9.099/95. 12. A Súmula de julgamento servirá como acórdão, conforme regra do artigo 46 da Lei dos Juizados Especiais Estaduais Cíveis e ainda por força dos artigos 12, inciso IX, 98, parágrafo único e 99, do Regimento Interno das Turmas Recursais. (TJDF; Rec 2014.04.1.006376-3; Ac. 857.082; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Robson Barbosa de Azevedo; DJDFTE 27/03/2015; Pág. 333)

(2.4.) – “PRETIUM DOLORIS

O abalo psicológico sofrido pelo Autor, maiormente em face de sua avançada idade, em razão dos indevidos descontos é evidente e inarredável. A angústia, a preocupação, os incômodos são inevitáveis e inegáveis. Ademais, o fato de ser cobrado injustamente trouxe ao mesmo sensação de impotência e alterações de ânimo que devem ser entendidas como dano moral. É presumível e bastante verossímil o alegado desconforto sofrido pelo Promovente ao perceber que seus parcos rendimentos, oriundos da aposentadoria, restaram diminuídos pelo desconto de um empréstimo que não contratou.

Pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz:

"Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu" (in, Curso de Direito Civil Brasileiro, 24ª ed.. Saraiva: 2010, vol. 7, p. 55).

( destacamos )

De outro plano, o Código Civil estabeleceu-se a regra clara de que aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto. HhÁ

CÓDIGO CIVIL

Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

Nessa esteira de raciocínio, emérito Julgador, cumpri-nos demonstrar a extensão do dano (e não o dano ).

DANO MORAL

No caso em debate, ficou cabalmente demonstrada a ilicitude do defeito na prestação do serviço, inclusive com a subtração da parca aposentadoria do Autor. Ademais, isso dificultou, sobretudo, a manutenção de sua saúde pela impossibilidade de adquirir seus remédios. É que a subtração mensal dos valores pelo fraudulento empréstimo trouxe ao mesmo forte constrangimento, angústia e humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.

Dessa maneira, o nexo causal ficou claríssimo. Logo, evidente está o dano moral suportado pela Autora, devendo-se tão-somente ser examinada a questão do quantum indenizatório.

É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado intermináveis polêmicas, debates, até agora não havendo pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dá com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Ademais, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pelo ofendido, de forma que, em consonância com o princípio neminem laedere, inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena tão desarrazoada que não coíba o infrator de novos atos.

Dever-se-á observar, dessa maneira, a partir das condições financeiras do Autor ( beneficiário do INSS ) e da Ré, instituição financeira de grande porte, bem como o grau de ilicitude da conduta em estudo.

(2.5.) – RELAÇÃO DE CONSUMO

DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO VALOR INDEVIDAMENTE SACADO

De bordo, os valores indevidamente descontados deverão ser restituídos de forma dobrada, à luz do que rege o § único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

DANOS MORAIS. LANÇAMENTO E DESCONTO INDEVIDO. ALEGAÇÃO INEXISTÊNCIA DÉBITO. FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA DO RÉU DANO MORAL COMPROVADO. FALHA PRESTAÇÃO SERVIÇOS. ARTIGO 14 CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ARTIGO 42 CDC.

Quando o Autor alega a inexistência de débito, por se tratar da prova de fato negativo, compete ao Réu, pretenso credor, o ônus da prova acerca da existência e da legitimidade da dívida. A responsabilidade de indenizar do banco Apelante decorre do fato do serviço, ou seja; responde pelos danos relativos a defeitos da prestação do serviço (artigo 14 CDC), pois a responsabilidade é objetiva. Restando evidenciado nos autos, que a instituição bancária cobrou indevidamente valores que não estavam previstos contratualmente, evidenciada está a má-fé do fornecedor, sendo cabível a restituição em dobro, nos termos do parágrafo único, do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0097.14.002442-9/001; Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata; Julg. 25/02/2016; DJEMG 04/03/2016)

RECURSO INOMINADO. TURMAS RECURSAIS.

Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais. Ação julgada procedente. Falha na prestação de serviços de telefonia. Consumidor. Pessoa jurídica. Serviços indispensáveis para a atividade comercial do autor. Prejuízo decorrente do bloqueio da linha telefônica. Dano moral excepcionalmente configurado. Devolução em dobro dos valores pagos indevidamente. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Recurso improvido. (TJRS; RecCv 0054489-69.2015.8.21.9000; Bento Gonçalves; Quarta Turma Recursal Cível; Rel. Des. José Ricardo de Bem Sanhudo; Julg. 26/02/2016; DJERS 04/03/2016)

IV – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Os descontos indevidamente efetivados incidem sobre pensão por morte, ou seja, verba de caráter alimentar, com valor equivalente a um salário mínimo, o que, por si só, revela fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, circunstância esta suficiente para caracterizar a urgência do provimento.

O art. 84 da lei consumerista autoriza o juiz a conceder a antecipação de tutela, e mais, “Sendo relevante o fundamento da demanda” deve o Juiz impor uma multa diária para que não haja por parte do prestador dúvidas em cumprir imediatamente o designo judicial:

Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° – A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° – A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC).

§ 3° – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° – O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° – Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Não bastasse o comando emanado do Código de Defesa do Consumidor, O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No presente caso estão presentes os requisitos e pressupostos para a concessão da tutela requerida, existindo prova inequívoca e verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

O fumus boni iuris caracteriza-se pela juntada de documento, dotado de fé pública, o qual relata a ocorrência do furto dos documentos do Autor.

Evidenciado, igualmente, está o periculum in mora, eis que a demora no resultado desta querela irá onerar financeiramente em demasia o Autor.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá ressarcir-se dos valores eventualmente tidos por corretos e devidos, quando assim ficar definido nesta lide, por definitivo.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Em face dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, 9° parágrafo único, inc. I e art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) seja deferida tutela provisória inibitória positiva de obrigação de fazer (CPC, art. 497 c/c art. 537), no sentido de determinar a suspensão imediata dos descontos do empréstimo originário do contrato nº. x.x.x.x, onde figuram o ora Autor e a Ré, bem como a devolução imediata de todos os valores descontados a título de empréstimo, inclusive que se abstenha de apontar a pretensa dívida em cadastros de inadimplentes;

b) em sendo deferida a tutela ora pleiteada, requer-se que a Ré seja instada a cumprir a determinação judicial no prazo máximo de 10(dez) dias, sob pena incorrer no pagamento de multa diária de R$ 500,00(quinhentos reais), até o limite de R$ 20.000,00(vinte mil reais) (CPC, art. 297, caput) .

IV – dos pedidos e requerimentos

Em arremate, requer o Autor que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

4.1. Requerimentos

a) A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência almejada;

b) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, maiormente quando a hipótese em estudo é abrangida pelo CDC, bem assim a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

4.2. Pedidos

a) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES todos os pedidos formulados nesta demanda, declarando a ausência de relação jurídica entre Autor e Réu e, por isso, seja anulado o contrato n°. 0000 e seus efeitos jurídicos, tornando definitiva a tutela provisória antes concedida e, além disso:

( i ) solicita que a requerida seja condenada, por definitivo, para excluir o nome do Autor dos órgãos de restrições;

( ii ) em caso de descumprimento da decisão anterior, pede-se a imputação ao pagamento de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais);

( iii ) pleiteia a condenação da Ré, a título de reparação de danos materiais, a restituir em dobro todos os valores debitados na conta do Auto, correspondendo à quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. );

( iv ) pleiteia a condenação da Ré a pagar, a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 00.000,00 ( .x.x.x ), resultado da multiplicação de 10 vezes o valor do contrato ilicitamente celebrado;

( iv ) solicita que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

b) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, face à hipossuficiência técnica do Autor frente à Requerida (CDC, art. 6º, inciso VIII), protesta e requer a produção de provas admissíveis à espécie, em especial a oitiva do representante legal da requerida e de testemunhas, bem como perícia, se o caso assim o requerer.

Dá-se à causa o valor do total cumulado da pretensão condenatória, ou seja, a quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ). (CPC, art. 292, inc. V e VI)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal

Advogado(a)

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